广西自治区人民检察院：
我们受申诉人刘甫强的委托，依据案件事实和法律提出本申诉法律意见书。
本案案情：2003年11月14日，含申诉人刘甫强（时任总经理）在内的该民营企业的全体股东，对该有限责任公司的股权转让买卖事宜，按照公司法和公司章程的规定，进行表决通过《柳州电力房地产开发有限公司二00三年第二次临时股东代表大会决议》，在事隔11年后的2015年10月、2016年8月，与刘甫强同一民营企业的股东和高管的周恕（时任总经理），两次送离职退休的刘甫强340万元。
本案争议焦点：同一民营企业内的股东和高管之间送财物，对即是同一企业的股东、又是同一企业高管的刘甫强，是属民营企业内部的不规范行为，还是构成犯罪？我们提出如下申诉法律意见：
一、从有无利用职务之便看，刘甫强无罪。
1、决定股权转让的唯一主体只能是股东，而非经营管理层。原判决、裁定没有区分股权与经营权的区别：首先股东不属职务，股权也不是职权。股权是基于股东出资而产生的权利，股权的主体只能是公司的每一个出资人股东，根据公司法规定，各个股东对自己投资设立的企业及资产拥有完整的所有权和处置权,股东独立、自愿的选择对转让的股权进行买与卖。民营企业的所有产权都属出资人股东所有，含改制之后的刘甫强所在的民营企业产权既属出资人的全体股东所有，股东始终拥有独立的最高权利。股东的权利完全不属低于股东层级的含总经理、董事长、董事在内企业高管职权所涉事项,只能由股东根据自己独立意志投票表决，按公司法第四条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”股东的股权转让与总经理、董事长、董事职权性质完全不同，含总经理、董事长、董事在内的所有企业高管均属股东选择管理者等权利的范围（注：见公司法第37条股东会职权），总经理、董事长、董事行使的只是经营权（注：见公司法第49条经理等职权）。毎一个公司股东因拥有股权而具有法定独立的表决权，当时刘甫强既是该民营企业旳股东。也是该民营企业旳高管。在股东大会上，刘甫强做了“关于公司近期运作情况和拟通过部分转让广西天鹤电力集团有限公司在公司的股份的方式来吸纳外来资金，加快房地产建设进程的报告。”对股权转让重大事宜向股东大会作报告是刘甫强依据公司法49条经理职权履行总经理的正常职务行为，根本不属刘甫强利用“参与某项工作的便利条件”。股权转让是该民营企业每一个股东的大事，每一股东对自己所出资企业的股权转让，各自是从自己的切身利益出发考虑，独立、自主地理智、负责的审查和判断之后，在此基础上投票行使是否同意的表决权。（注：国家对民营企业投资不承担任何投资及运营风险）
2、本案中的股权转让，时任总经理的刘甫强根本无职务便利可用。刑法163条规定非国家工作人员受贿罪的客观方面表现为“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用自己主管、经营或者参与公司、企业某项工作的便利条件。股权转让是股东之间一个独立的买卖行为，是刘甫强所在公司的每一个股东进行的独立选择，必须严格按照公司法规定的规则程序和条件进行，否则依公司法第22条规定股权转让无效，对股权转让买卖有异议的股东，还可对股东大会通过股权转让买卖的决议，提出起诉向法院请求撤销。尤其是有限责任公司进行的股权转让，有特殊的规则如公司法第71条。这是根据有限责任公司出资人股东的特点以熟人为纽带的“人合性”决定，其特点是出资人之间一般都是熟人，与股份有限公司出资人股东以资金为纽带的特点“资合性“不同。股东刘甫强（收款人）与股东周恕（送款人）就是属于熟人的股东（注：刘甫强之前是供电局工人，周恕之前是供电局子弟）。按照公司法规则进行的股权转让，是受法律保护的合法股权转让，不能因为刘甫强离职退休后收取同一民营企业的股东和高管的周恕的财物，就认为是刘甫强利用职务之便进行的股权转让。由此必须对本案的股权买卖这个事实，依公司法规则作出理智的评判，因为这涉及法治的基本原则，规则是法治的基础，按规则做股权买卖是对法治的落实。本案不因刘甫强收了周恕的钱就将11年前守规则的股权买卖，认定为刘甫强利用职务之便的犯罪行为，此完全背离法治规则的要求。
3、实物证据《柳州电力房地产开发有限公司历年分红明细表》中巳连续三年：“2002年、2003年、2004年” 的“分红金额：均空白为零” ，此內容证明：在周恕向刘甫强“请托”的股份转让发生的2003年时，柳州房地产不是很旺，柳电房开（属民营企业）盈利情况并不见好，其股权在投资市场上并非“香饽饽” 。无任何证据表明当时除了周恕所在的深圳公司外还有其他投资者有意入股投资。
4、没有任何证据表明时任总经理的刘甫强在股东大会前和股东大会时明示或暗示过柳电房开其他任何股东放弃自身优先购买权。深圳公司入股柳电房开是公司的大事，刘甫强是根据公司法和公司章程规定履行总经理职责的行为，不能仅以刘甫强做了个报告，即认定是刘甫强利用参与工作的便利条件，刑法对非国家工作人员受贿根本无“影响”说的明文规定，此因无法律依据不能成立。
二、从犯罪构成要件看，刘甫强无罪。
原判决、裁定以刘甫强离职后收取财物为由将其作为非国家工作人员受贿罪入罪，不符合刑法163条规定非国家工作人员受贿罪的构成要件。
1、该罪的犯罪主体为特殊主体。即公司、企业或者其
他单位的工作人员。刘甫强离职后收取财物时已不是公司、企业或者其他单位的工作人员，不属刑法163条规定的主体要件。
2、该罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的正常管理活动和市场经济公平竞争的交易秩序。刘甫强在收取财物时已离职退休，已不是公司、企业或者其他单位的工作人员，没有侵犯公司、企业或者其他单位的正常管理活动和市场经济公平竞争的交易秩序，沒有侵犯该罪保护的客体就不构成犯罪。
三、从公司法第148条规定看，刘甫强无罪。
含刘甫强在内的全体股东在2003年时是按照公司法和公司章程的规定进行的股份转让，假设事隔11年后刘甫强
即使在职收取同一企业的股东和高管周恕的财物，按照公司法第148条对公司董事高管的特别规定是“收入应当归公司所有”。
现代企业制度为公司、企业等经营主体设立了行为程序和行为边界，能够防止经营者触碰刑事犯罪的红线，只要是在这个制度框架内开展经营活动，就不会踩踏刑事犯罪的红线。《公司法》第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务” 中第148条：“董事、高级管理人员不得下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者为他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务; ……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”按上法定要求,只要经股东大会同意,就不属于利用职务便利为自己谋取利益的行为,据此,转让股权时,只要经股东会同意转让的,即不能视为经营者利用职权的非法行为。按上规定即使违反这一条也不构成犯罪，只是“收入应当归公司所有”。上述是公司法对公司董事、高级管理人员特别规定的法定义务（注：此148条属強制性、效力性规范）， 因此，现代企业制度相当于在企业经营活动和刑事犯罪之间竖起了一道防火墙，董事、高级管理人员只要不逾越这道防火墙，即能够防止经营者触碰刑事犯罪的红线。上述公司法规定的确定性和可预期性的实质，就是以法治保障公民的人身安全、财产安全，以及相应的交易安全。在这个意义上讲，安全是发展的基础，安全依赖于法治。法治是当今世界的主流话语和共同愿景。是少有的共同语言，是当今国际最低限度的共识之一。
四、从罪刑法定原则看，刘甫强无罪。
刘甫强系在离职退休后收取同一民营企业的股东和高管周恕财物的事实，在本案一审判决已经确认（一审判决书第4页：“本院认为：刘甫强……其虽系在退休后才收受他人财物，但此举改变不了其行为的受贿性质”）。刑法第三条规定了罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。＂据此，刑法对非国家工作人员离职退休后收取财物是否构成犯罪,至今无“明文规定”,刑事诉讼属公法范畴，法无授权不可认定刘某有罪。根据刑法规定的罪刑法定原则，“依法裁判”是法官的天职, 在刑事审判的定罪中, 罪刑法定原则没有赋予法官类推的权利、也没有赋予法官自由裁量权。对此，最高法院副院长江必新在《关于裁判思维的三个维度》一文中强调：“法律关于定罪和刑罚的规定，法官无权填补、类推，对此不能越雷池半步。”（注：该文刊登于2019年第03期《中国审判》）。罪刑法定原则是刑法思维的基石，此法治底线不容突破，司法应当严格依据刑法规定作判断。
五、从社会危害性方面看，刘甫强无罪。
犯罪的本质特征是社会危害性，原判决、裁定以刘甫强
在离职后收取同一民营企业的股东和高管周恕财物 为由，将其作为非国家工作人员受贿罪入罪，这明显偏离了刑法规范，法律不禁止任何人取得利益，法律没有“明文规定”禁止民营企业高管刘甫强在离职后收取财物，法律禁止的是不得通过侵犯国家、集体、他人的利益而获得利益，刘甫强离职后收取同一民营企业的股东和高管周恕财物没有侵犯国家、集体、他人的利益，本案的案件材料中没有受害人、没有控告人、没有检举人，控方也没有举证证明刘甫强离职后收取财物损害了何方权益。刘甫强在离职后收取同一企业的股东和高管周恕财物的行为，没有社会危害性。
六、从党中央和国家的刑事政策看，刘甫强无罪。
1、中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》:“四、……严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。”
2、最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》（法发〔2016〕27号）中提出：“二、准确把握、严格执行产权保护的司法政策：5.客观看待企业经营的不规范问题，对定罪依据不足的依法宣告无罪。……严格遵循罪刑法定、……等原则，依法公正处理。”
3、最高人民检察院《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》规定：“二、准确把握法律政策界限，规范改进司法行为，注重产权司法保护实效：3．严格把握产权案件罪与非罪的界限标准。4．……办案中坚持罪刑法定、……原则。”
七、刘甫强离职后收取同一企业的股东和高管周恕的财物，属民营企业内部的不规范行为。
（一）、周恕言明是“代表公司”送款给刘甫强。
虽然刘甫强、周恕出于对事物性质认知的误解在讯问笔录（属言词证据，受认知能力、趋利避害、利害关系等因素影响）中说过“给钱刘甫强是感谢其‘入股’时刘甫强的‘帮忙’”，但周恕还有自相矛盾的另一方面说法：周恕在案卷材料四047页中言明：“我是代表广东省深圳市恒坤投资有限公司和柳州电力房地产公司送的，是为了这两个公司的利益，也跟公司股东王刚商量过。”（注：王刚是刘甫强所在公司柳州电力房地产公司的副总经理，见案件材料四王刚<讯问笔录>063页），此证据证实：周恕送刘甫强340万完全是民营企业内部的不规范行为。另外，不能无视本案与言词证据不同内容的实物证据。（注：即使刘甫强笼统认罪，但其有罪供述在案证据未能达到证据标准，不能认定有罪。）
（二）、根据本案的实物证据、逻辑和经验法则证实如下事实：
1、实物证据本案检察补充侦查材料2004年3月25日《柳州电力房地产开发有限公司董事会会议决议》中“2、经董事长刘甫强同志提名，同意聘用周恕同志为公司总经理。”此证据证明：从2004年3月至2015年4月，刘甫强
与周恕在同一个自己出资的民营企业内共同作为股东和高管，朝夕相处达11年。周恕（时任总经理）之所以送刘甫强财物，是基于与刘甫强为同一企业的股东和高管，共同工作达11年之久，情谊深厚。
2、实物证据《柳州电力房地产开发有限公司历年分红明细表》中：“2015年”电力房开公司“分红金额：33,000,000.00”、“深圳恒坤公司分红金额14,850,000.00”） 。此证据证明：与刘甫强同一民营企业的股东和高管周恕（时任总经理）作为多个股东中的一方股东，在赚得盆满钵满情况下送已离职的刘甫强340万元，是基于其股权投资及合作产生的优良经济效益，难于想象如经济效益不好，在目前连法院生效判决都难于得到执行情况下，还会送刘甫强340万元钱。
3、实物证据刘甫强同志简历”（见检察案卷一002页及辩护人一审提交证据清单三第1页）证明：基于刘甫强年满60岁离职进入甲子之年，周恕问刘甫强“你退休了，缺钱用吗？”（见检察案卷一052页），出于关心其年老后的退休生活，送340万刘甫强，性质是礼仪人情。
4、刘甫强与周恕又是邻里。在2015年10月、2016年8月周恕两次送离职退休后的刘甫强340万元的时候，周恕
与刘甫强同住一个小区的同一栋楼，是邻里关系。另外，刘甫强和周恕是熟人。（刘甫强之前是供电局工人，周恕之前是供电局子弟）。
同一民营企业内的股东和高管之间送财物，实属民营企业内部的不规范行为，对此私权自治的情况，公权力依法就不宜认定为犯罪行为。不纠正本案，如何落实中共中央、最高法、最高检多次明文的要求，增强人民群众的获得感、幸福感、安全感。又怎能做到更有助于维护社会稳定、为我国经济高质量发展提供良好，稳定的社会环境?
2018年11月1日习近平在民营企业座谈会上的讲话：“第六，保护企业家人身和财产安全。……。对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。我多次强调要甄别纠正一批侵害企业产权的错案冤案，最近人民法院依法重审了几个典型案例，社会反映很好。＂
张军检察长在2019年最高人民检察院领导干部业务讲座上的授课《关于检察工作的若干问题》谈到：“在认定事实、适用法律有疑难时，罪轻罪重，按照罪轻处理；有罪无罪，按照无罪处理，就是宁失不经，不伤无辜。”（来源：《人民检察》2019年第13期）
对民营企业和民营企业家涉嫌犯罪，中共中央、国务院、
最高法、最高检近几年已经多次下文强调要求：“坚持罪刑法定原则”，而之前办理本案的人员就是不“坚持罪刑法定原则”，仍顽固坚持错误，坚守法治是司法人员的法定职责，在法治的时代，必须充分认识到罪刑法定原则的贯彻，所形成的对法治的信仰、对其思想基础与基本理念的弘扬、对公民人身自由的保障所具有的重大意义。
综上请求：客观公正履职，落实法治思维，对民企高管刘甫强的错误判决，准确适用法律，提起抗诉纠正错判。
此致
广西自治区人民检察院
广西金飞律师事务所： 史达根 律师
史 芸 律师
2020年3月6日